L’évolution des règles en matière de cautionnement à compter du 1er janvier 20
L’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés modifie les règles du cautionnement. Le cautionnement fait partie des sûretés personnelles. Il est défini à l’article 2288 du code civil :
« Celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même. »
A partir du 1er janvier 2022 l’article 2288 du code civil sera rédigé de la sorte :
« Le cautionnement est le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. »
Un formalisme plus libre :
A ce jour, la caution doit écrire de manière manuscrite, mot pour mot, une mention censée lui faire comprendre la teneur de son engagement. Ce formalisme impératif est prévu dans le code de la consommation. Cette protection s’explique aisément : le cautionnement est un acte grave qui engage personnellement les finances du garant. La seconde justification vient de l’article 2292 du code civil, le cautionnement ne se présume point.
En pratique certaines cautions voulant se soustraire à leurs engagements oubliaient de manière volontaire un mot, une phrase ou même de signer l’acte de cautionnement. Ceci rendait alors l’acte irrégulier avec toutes les conséquences qui s’en suivent.
Avec l’ordonnance du 15/09/2021, en vigueur à partir du 1er janvier 2022, la caution ne sera plus tenue de rédiger mot pour mot de manière manuscrite ladite mention. La formule sera choisie librement par cette dernière. Ceci devra alors mettre en évidence que la personne qui se porte caution est éclairée sur la teneur et l’étendue de ses engagements.
« Art. 2297.-A peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. »
Ceci a pour but d’éviter les abus susmentionnés avec des cautions de mauvaise foi qui rédigeaient le texte en omettant volontairement certaines mentions.
Cependant, une question se pose : Comment être certain que la caution comprenne la teneur de ses engagements alors qu’aucun formalisme impératif légal n’est imposé pour la guider dans les éventuelles responsabilités auxquelles elle s’engage ?
Il n’est pas aisé pour un profane en droit de formaliser par écrit ce à quoi il s’engage, pour combien de temps et à quelles conditions.
Les agences immobilières proposant des services de gestion locative devront alors être vigilantes lors de la validation des dossiers avec acte de cautionnement et s’assurer que les personnes qui se portent caution aient bien compris ce à quoi ils s’engageaient.
A noter que le montant maximal de l’engagement devra être écrit en chiffre et en lettre. Ceci n’est à ce jour pas imposé dans les modèles impératifs fixés par le code de la consommation.
Face à ce constat, nous pouvons à première vue penser que la surprotection de la caution est abolie par la réforme du droit des sûretés. Néanmoins, il est évident que des problèmes pratiques vont se poser et il incombera aux juges du fond d’apprécier au cas par cas si la caution était éclairée ou non sur la teneur de ses engagements. Nous pouvons alors nous attendre à une jurisprudence fournie en la matière dans les années à venir.
Protégeant l’intérêt privé de la caution, la nullité prévue par l’article 2297 nouveau est relative. C’est-à-dire que seule la caution pourra agir en justice en nullité contre l’acte de cautionnement. Elle pourra à l’inverse confirmer l’engagement de caution irrégulier via une exécution volontaire de ses obligations.
La dématérialisation de l’engagement de caution :
A compter du 1er janvier 2022 il sera possible de rédiger et signer l’acte de cautionnement via la signature électronique. De prime abord cela peut paraître être un gain de temps pour les parties au contrat.
Pourtant, par voie électronique, la mention ne pourra pas être manuscrite. Il faudra donc être absolument certain que c’est la personne se portant caution qui l’a rédigé.
A ce jour, aucun logiciel ne permet l’écriture de la mention et la signature électronique d’un acte de cautionnement.
Comment l’obligation de formalisme mentionnée à l’article 2297 nouveau du code civil pourra être respectée ?
Les solutions proposées de dématérialisation devront alors se mettre à jour pour que les utilisateurs puissent bénéficier de la possibilité de réaliser un acte de cautionnement de manière électronique. Une identification stricte du rédacteur de la mention imposée par l’article 2297 devra être de rigueur afin d’éviter la nullité de ce type d’acte de cautionnement.
La possibilité pour la caution de contester le contrat de bail :
Aujourd’hui, la caution ne peut contester le contrat de bail. Ceci s’explique par l’effet relatif des contrats aux tiers, principe connu en droit des obligations. Un tiers au contrat ne peut pas agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle contre une partie au contrat. Néanmoins, le tiers, en cas de préjudice subi par l’exécution dudit contrat peut toujours agir sur le fondement de la responsabilité délictuelle contre l’une des parties.
A partir du 1er janvier 2022, les personnes qui se portent caution, au-delà de pouvoir contester la dette de l’acte de cautionnement pourront aussi contester la validité du contrat de bail sur lequel porte l’acte de cautionnement. Ils n’en sont pourtant pas partie.
Nous sommes donc face à une entorse à l’effet relatif des contrats.
Ainsi, une caution pourra agir en nullité du contrat de bail sur le fondement des vices du consentement (erreur, dol, violence). Avant la réforme du droit des sûretés, ceci était impossible.
Attention, une caution contestant la dette ne pourra pas agir sur le fondement de l’incapacité du débiteur locataire à conclure le contrat de bail. En effet, la caution est censée connaître le débiteur et ne peut pas avancer la minorité du locataire pour demander la nullité du contrat. Il en est de même lorsque le locataire est soumis à une procédure de surendettement des particuliers.
La solution de signature électronique MODELO proposera une solution numérique permettant d’apposer la mention de manière électronique tout en certifiant l’identification du rédacteur. La problématique d’identification sera alors résolue et nous pourrons mettre en place de manière plus simple, dès l’entrée en vigueur de la réforme, le procédé de cautionnement électronique.
source : https://www.journaldelagence.com/1202816-levolution-des-regles-en-matiere-de-cautionnement-a-compter-du-1er-janvier-2022-gautier-billet-evaluateur-en-immobilier-et-formateur?fbclid=IwAR2gAwT5axRalHTFCObSdL9hqPp4vBb5yklAMWn4p8orlOAR3_gxUCZoPoE